Elektroniczna mediacja – mit czy rozwiązanie na przyszłość?

Zyskująca na popularności w Stanach Zjednoczonych i Europie mediacja online sprawdza się zwłaszcza w sporach, których przedmiotem są stosunkowo nieduże kwoty pieniężne. Zastosowanie komunikacji elektronicznej sprawia, że wypracowanie ugody między stronami jest szybsze i tańsze niż w tradycyjnym postępowaniu mediacyjnym.

Pierwsza mediacja online miała miejsce w 1996 r. w Stanach Zjednoczonych. Sprawa dotyczyła pewnego hobbysty komputerowego z Kansas. Założył on witrynę internetową, na której publikował lokalne informacje pochodzące z radia, telewizji oraz miejscowej gazety. Niektóre słowa i frazy w artykułach były kopiowane wprost z papierowej wersji lokalnej gazety. Jej wydawca wiosną 1996 r. skontaktował się z właścicielem witryny i oskarżył go o naruszenie praw autorskich. Ten natychmiast zawiesił działanie strony i rozpoczął poszukiwanie satysfakcjonującego rozwiązania prawnego dla powstałego problemu.

Sprawa trafiła do Biura Rzecznika Praw Obywatelskich Online (ang. Online Ombuds Office) działającego od kilku miesięcy w ramach akademickiego projektu pilotażowego przy Centrum Technologii Informacyjnych i Rozstrzygania Sporów Uniwersytetu Massachusetts. Jego założyciele, Ethan Katsh i Janet Rifkin, podjęli się świadczenia usług mediacyjnych w tym sporze poprzez e-maile, a następnie asystowali przy zawieraniu ugody. Trwający niespełna miesiąc proces mediacyjny zakończył się sukcesem – właściciel gazety założył własną stronę internetową, zaś hobbysta komputerowy nadal prowadził swoją witrynę na dotychczasowych zasadach.

Online Ombuds Office kontynuowało świadczenie usług mediacyjnych, np. pomiędzy kupcami i sprzedawcami na serwisie aukcyjnym eBay. Następnie zostało przejęte przez portal SquareTrade, do niedawna największego na rynku amerykańskim dostawcę usług ODR (od ang. Online Dispute Resolution – metod on-line rozwiązywania sporów). W czerwcu 2008 r., wraz z wprowadzeniem przez serwis eBay własnej procedury rozwiązywania sporów, portal SquareTrade zawiesił świadczenie usług e-mediacyjnych.

Online a offline

Co do zasady, każde postępowanie mediacyjne rozpoczyna się od spotkania stron, ich przedstawicieli, ekspertów i mediatora, czasem nawet psychologa, podczas którego prezentowane są poglądy co do prawa i co do faktów, zaś mediator dokonuje podsumowania. Następnie madiator spotyka się oddzielnie z każdą ze stron. Ostatni etap to spotkanie wszystkich interesariuszy, w czasie którego mediator przedstawia stronom, co udało mu się osiągnąć podczas rozmów z każdą z nich. Jeśli podczas tego spotkania nie uda się osiągnąć porozumienia, może dojść do kolejnej serii spotkań z każdą ze stron, a następnie ponownej wspólnej sesji.

W Stanach Zjednoczonych, gdzie jest największy rynek usług mediacyjnych, na popularności zyskują postępowania w trybie online. W czasie tego typu mediacji do stron postępowania jednocześnie (lub do każdej z osobna) kierowane są maile. Negocjacje mogą się też toczyć w tzw. pokojach rozmów (ang. chat rooms). Może być nawet tak, że jednocześnie np. trwają oddzielne rozmowy z każdym zainteresowanym, a na innej stronie internetowej odbywa się wspólna sesja.

Niektórzy dostawcy usług e-mediacyjnych rezygnują z prowadzenia pierwszej wspólnej sesji online, przechodząc od razu do tzw. negocjacji asystowanych elektronicznie, w których proces mediacji „prowadzony” jest przez system komputerowy. Jeśli w ich wyniku strony nie dochodzą do porozumienia, następnym etapem są oddzielne sesje z każdą ze stron. Negocjacje asystowane są w tym przypadku rozwiązaniem umożliwiającym przeprowadzanie procesów mediacyjnych na dużą skalę, nie są zaś traktowane jak odrębna forma mediacji.

E-mediacja, w przeciwieństwie do mediacji „twarzą w twarz”, w przeważającej większości prowadzona jest przy użyciu elektronicznych środków komunikacji, natomiast w zakresie stosowanych strategii, stylów i typu świadczonych usług jest ona analogiczna do mediacji tradycyjnej (offline). Komunikacja za pośrednictwem Internetu w większości przypadków ma formę tekstową i asynchroniczną. Telekonferencja bywa używana jako środek wspierający, jednakże mediacja online jest z reguły ograniczona do maili i tekstowych form komunikacji (np. chat internetowy w przypadku komunikacji zsynchronizowanej oraz tzw. tablica ogłoszeń w przypadku komunikacji niezsynchronizowanej). Tekstowa forma komunikacji wyklucza udział w procesie mediacji niewerbalnych elementów komunikacyjnych takich jak język ciała i ton głosu .

Strony e-mediacji

W klasycznym postępowaniu mediacyjnym uczestniczą z reguły trzy strony, z których trzecią jest mediator. Natomiast w mediacji online biorą udział cztery, a nawet pięć stron – z czego czwartą stroną jest technologia (np. mail, chat room, wideokonferencja, etc.), a piąta to dostawca technologii (np. właściciel strony internetowej, która oferuje narzędzia umożliwiające przeprowadzenie mediacji). Stroną trzecią e-mediacji jest oczywiście mediator, który zazwyczaj korzysta z narzędzi internetowych oferowanych przez dostawcę technologii (stronę piątą). Obecnie funkcjonujące serwisy usług mediacyjnych online zapewniają dostęp zarówno do narzędzi do przeprowadzania mediacji, jak i do samego mediatora.

W przyszłości, kiedy e-mediacja stanie się bardziej powszechna, rola serwisów usług mediacyjnych on-line wzrośnie, gdyż mediatorom nie będzie opłacało się tworzenie własnych serwisów ze względu na duże koszty związane przede wszystkim z koniecznością zagwarantowania bezpieczeństwa danych przy stosunkowo niewielkiej ilości obsługiwanych przez nich spraw. Nieodzowne stanie się wówczas korzystanie z usług dostawców technologii ODR.

Jeśli chodzi o sposoby świadczenia usług e-mediacyjnych, wyróżnia się dziś trzy modele: w pierwszym e-mediator działa samodzielnie za pośrednictwem własnego serwisu internetowego (tzw. trzecia strona); w drugim mediator działa samodzielnie za pośrednictwem narzędzi dostarczonych przez dostawcę technologii (tzw. piątą stronę); w trzecim dostawca technologii oferuje usługi działających w jego imieniu e-mediatorów (kombinacja trzeciej i piątej strony) .

W przypadku mediacji online należy również zwrócić uwagę na niezwykle istotną kwestię, jaką jest ochrona informacji poufnych przekazywanych przez strony podczas procesu mediacji. Od ujawnienia tych informacji może zależeć wynik późniejszego ewentualnego postępowania sądowego. W związku z powyższym poufność informacji powinna być zachowana zarówno na etapie osobno prowadzonych rozmów (chatów) ze stronami, jak i wspólnych sesji. Informacje uzyskane w procesie e-mediacji nie powinny być również ujawniane jako dowody w późniejszym ewentualnym postępowaniu sądowym, zarówno przez mediatora, jak i przez strony .

Ugoda za jednym kliknięciem

Wśród amerykańskich serwisów, które oferują usługi mediacyjne online, za reprezentatywny ze względu na ilość załatwianych spraw należy uznać serwis SquareTrade, który do czerwca 2008 r. obsługiwał spory związane z transakcjami zawieranymi na portalu aukcyjnym eBay i był najbardziej efektywnym dostawcą tego typu usług na świecie. W okresie od lutego 2000 r. do czerwca 2004 r. za jego pośrednictwem rozwiązano ponad 1,5 mln sporów transakcyjnych.

Na serwisie eBay każdego dnia zawierane są miliony transakcji, w związku z czym istnieje duże prawdopodobieństwo, że część z nich doprowadzi do sporu pomiędzy stronami. Spory tego rodzaju są specyficzne, przede wszystkim ze względu na fakt, że strony z reguły angażują się tylko w jedną transakcję (tzn. nie utrzymują pomiędzy sobą stałych kontaktów handlowych). Tradycyjne postępowanie sądowe nie miałoby w przypadku tego rodzaju sporów zastosowania, gdyż jego koszty, przy bardzo niewielkiej wartości spornych transakcji (przeciętnie ok. 100 USD), byłyby niewspółmiernie wysokie – m.in. ze względu na dużą odległość, jaka dzieli strony sporu (a więc ewentualne koszty dojazdu na rozprawę), koszt tłumaczy, problem z ustaleniem właściwego prawa oraz sądu. W związku z powyższym zasadne stało się umożliwienie stronom transakcji na serwisie eBay skutecznego rozstrzygania powstających między nimi sporów.

System rozwiązywania sporów, jaki znajdował zastosowanie na eBay, był systemem dwuetapowym. W pierwszej kolejności prowadzone były negocjacje asystowane elektronicznie (komputerowo), następnie – mediacja z udziałem klasycznego mediatora. Obydwa te etapy realizowane były w trybie online.

W pierwszym etapie opisywanej procedury strony negocjowały ze sobą używając interaktywnego sytemu dostępnego online. Wygenerowane przez system typowe tematy sporów pomagały stronom zidentyfikować i zrozumieć typ konfliktu, który wystąpił między nimi. W dalszej kolejności system rekomendował rodzaj ugody, która w tego rodzaju sporach była najczęściej akceptowana przez użytkowników serwisu. System przy tym „rozwijał się”, stale powiększając – na podstawie kolejnych rozpatrywanych spraw – zasób dostępnych rozwiązań i typów sporów (system ekspercki). Jeśli pomiędzy stronami nie doszło do ugody w drodze negocjacji asystowanych, mogły one domagać się interwencji mediatora, który zastępował system komputerowy kontynuując mediację online .

Od 2008 r. tego typu spory rozwiązywane są bezpośrednio przez portal eBay poprzez automatyczny system kontaktu emailowego ze stronami transakcji. System ułatwia stronom dokładne sprecyzowanie stanowisk, a w konsekwencji wybór najwłaściwszej formy rozwiązania sporu. Serwis dokładnie precyzuje przy tym, kiedy spór może otworzyć kupujący, a kiedy sprzedawca. Strona, przeciwko której otwarto postępowanie, musi też jak najszybciej odpowiedzieć na stosowną wiadomość mailową . W sytuacjach, gdy droga ta okazuje się być nieefektywna, do sporu włącza się pracownik Centrum Rozstrzygania Sporów eBay.

Efektywność rozwiązywania sporów w opisany wyżej sposób wynika po części z obaw użytkowników serwisu eBay przed utratą dobrej reputacji. Brak zgody na rozstrzygnięcie sporu na drodze e-mediacji skutkuje pojawieniem się odpowiedniej informacji na profilu użytkownika. W konsekwencji ma to negatywny wpływ na ilość zawieranych przez taką osobę transakcji oraz na ich wartość, a tym samym powoduje utratę pożądanej pozycji w społeczności kupujących i sprzedających. Tak więc osoba uchylająca się od zastosowania proponowanej przez serwis procedury ponosi wymierne straty.

E-mediacja w sporach finansowych

Innym, również popularnym dostawcą usług ODR w Stanach Zjednoczonych, jest portal cybersettle.com. Stosuje on jednak zupełnie inną procedurę niż model wypracowany przez eBay. Osoby, które chcą skorzystać z usług serwisu, muszą się na nim zalogować bądź utworzyć własne konto. Następnie wskazują osobę, z którą prowadzona ma być mediacja – poprzez podanie jej imienia i nazwiska, maila oraz faksu. Kolejnym krokiem jest wprowadzenie danych dotyczących sprawy takich jak data wystąpienia zdarzenia, rodzaj sprawy (np. odszkodowanie za uszczerbek na zdrowiu, uszkodzenie ciała, etc). W ostatnim kroku należy określić maksymalne kwoty ewentualnej ugody, po jednej na każdy z trzech etapów negocjacji. Kwoty te nigdy nie zostają ujawnione stronie przeciwnej.

Po wysłaniu zgłoszenia system natychmiast zawiadamia o sprawie drugą stronę sporu – faksem, mailem lub telefonicznie. Strona otrzymuje kod dostępu do sprawy, dzięki któremu może zalogować się na stronie serwisu i zapoznać się ze szczegółami sprawy. Może także wprowadzić swoją propozycję ugody, również trzykrotnie. Za każdym razem proponowana kwota zostanie porównana z kwotami wprowadzonymi przez osobę zgłaszającą spór. Jeśli jedna z nich odpowiada kwocie ugody proponowanej przez drugą stronę lub jest od niej mniejsza, ugoda zawierana jest na tę właśnie sumę.

Jeśli do ugody nie dochodzi, istnieje możliwość powtórzenia całej operacji. Tym razem druga strona sporu podaje trzy propozycje ugody (nieujawniane stronie przeciwnej), do których ustosunkowuje się osoba zgłaszająca spór. Alternatywnym rozwiązaniem jest zwrócenie się do mediatora, który kontaktuje się z każdą ze stron osobno i omawia możliwość obniżenia żądanych kwot, nie ujawniając przy tym żadnej ze stron ich wysokości .

W Europie popularnym dostawcą usług e-mediacji jest brytyjski portal www.themediationroom.com. Oferuje on, podobnie jak cybersettle.com, prowadzenie procedury mediacyjnej całkowicie online – np. w przypadku, gdy strony dzieli duża odległość, gdy wartość sporu nie jest wysoka w porównaniu z kosztami, jakie musiałyby zostać poniesione przy okazji tradycyjnej mediacji, bądź też w sytuacjach, w których strony nie powinny się spotykać (np. z uwagi na fakt, że stosunki pomiędzy nimi są bardzo napięte).

The Mediation Room oferuje ponadto tradycyjne usługi mediacyjne, które są wspomagane online za pomocą specjalnej platformy. Służy ona do wprowadzenia opisu sprawy, danych strony, kontaktowania się z mediatorem oraz umieszczania plików, np. skanów z dokumentów. Takie internetowe wsparcie klasycznej usługi mediacyjnej ogranicza koszty, np. eliminuje wydatki na przesyłki pocztowe. Ogólnie rzecz ujmując platforma służy do komunikowania się mediatora ze stronami, co może doprowadzić do osiągnięcia porozumienia stron w sprawie treści ugody nawet bez konieczności odbywania pierwszego spotkania mediacyjnego.

Jedną z głównych zalet mediacji online jest jej niewiążący i konsensualny charakter, co jest bardzo istotne w wielokulturowym środowisku Internetu, przy jednoczesnym ograniczonym zaufaniu do tej formy komunikacji. Istnieje również większe prawdopodobieństwo, że strona będzie bardziej skłonna uczestniczyć w procesie rozwiązywania sporu, którego wynik ma charakter niewiążący10.

Oczywistym jest, że komunikowanie się podczas e-mediacji wyłącznie za pomocą tekstu powoduje brak możliwości używania sygnałów pozawerbalnych, co z kolei utrudnia mediatorowi sygnalizowanie swojej postawy. Wprawdzie oprogramowanie pozwala mediatorowi porozumiewać się z poszczególnymi stronami osobno, lecz próba opanowania emocji niezadowolonej strony za pomocą maili może okazać się niezbyt efektywna. Frustrująca dla strony może być także świadomość odległości, jaka dzieli ją od mediatora. W związku z tym wskazane jest rozwinięcie nowych umiejętności i nowych modeli edukacji mediatorów, którzy świadczą swoje usługi w środowisku online. Nie prowadzi się jednak na ten temat żadnych badań, a takie doświadczalne badania niewątpliwie byłyby przydatne przy tworzeniu nowych modeli edukacyjnych11 .

W przypadku mediacji online niewątpliwą zaletą jest też krótki okres trwania procesu. Mamy tu do czynienia z dwoma limitami czasowymi: pierwszy dotyczy okresu, w którym strony mają się ustosunkować do swoich propozycji w toku mediacji (te okresy z reguły nie wpływają znacząco na długość procedury mediacyjnej), drugi to czas na zawarcie ugody. Ten ostatni wynosi od paru godzin do 60 dni, przeciętnie – od kilku godzin do ok. dwóch tygodni12.

Mediacja online jest też procesem bardziej elastycznym niż mediacja tradycyjna. W szczególności pozwala na dostosowanie rozwiązań do szczególnych wymogów stron, zapewnia większą elastyczność i szybkość podejmowania decyzji. Jest ona praktycznie jedynym rozwiązaniem dla osób, które nie mogą sobie pozwolić na odbywanie długich, kosztownych podróży, zwłaszcza gdy wartość przedmiotu sporu jest nieproporcjonalna w stosunku do kosztów udziału w tradycyjnej mediacji.

Kolejna oszczędność kosztów w e-mediacji to rezygnacja z zaangażowania profesjonalnego prawnika, zwłaszcza w sytuacji, kiedy strony są zgodne co do istnienia odpowiedzialności za powstanie sporu, jednak nie mogą dojść do porozumienia w sprawie wysokości rekompensaty. W takiej sytuacji mediacja może się odbyć w sposób zupełnie zautomatyzowany. W procedurze e-mediacji strony nie ponoszą również kosztów opłat telefonicznych i telekonferencji, kosztów podróży mediatora, a także kosztów przesyłania dokumentów i innych materiałów.

Kolejne korzyści mediacji elektronicznej wynikają z asynchronicznego charakteru tego typu postępowania, co umożliwia stronom uczestniczenie w mediacji w dowolnym dla nich czasie i miejscu. Mediacje online zapewniają oszczędność czasu, ponieważ podczas prowadzenia przez mediatora negocjacji z jedną ze stron, druga nie oczekuje biernie na ich wynik. Co więcej, mediator jest w stanie poświęcić każdej ze stron więcej uwagi. Asynchroniczny charakter e-mediacji pozwala również stronom na dokładniejsze przemyślenie własnych stanowisk, zaś całodobowa dostępność tego typu serwisów umożliwia sprawne prowadzenie mediacji i szybkie zakończenie sporu.

Niewątpliwą zaletą e-mediacji jest również to, że cały proces od momentu rozpoczęcia negocjacji aż do zawarcia ugody jest rejestrowany, a zatem zawsze istnieje możliwość odwołania się do wcześniejszych wypowiedzi stron – zwłaszcza w sytuacji, gdy mediacja jest długotrwała i obejmuje szereg zagadnień.

ODR i ich ograniczenia

Jakie są wady e-mediacji? W pierwszej kolejności podkreślić należy, że tego typu postępowania nie nadają się do rozwiązywania sporów każdego rodzaju, co w praktyce oznacza ograniczenie ich zastosowania wyłącznie do ustalania kwot pieniężnych w kwestiach spornych pomiędzy stronami. Strony przystępując do tego typu mediacji muszą jednak wcześniej porozumieć się np. co do kwestii odpowiedzialności, tzn. uznać, że jedna z nich lub obie ponoszą odpowiedzialność za zaistniały spór.

Należy mieć również na uwadze, że istotą tradycyjnej mediacji jest odformalizowany, bezpośredni kontakt pomiędzy mediatorem, a stronami. To, że strony mogą wyrazić swoje uczucia oraz obserwować reakcje mediatora, który np. im współczuje lub pociesza, jest bardzo istotnym czynnikiem powodzenia całego procesu dochodzenia do ugody. Taki bezpośredni kontakt z mediatorem, a tym samym uczestnictwo w komunikacji niewerbalnej, z oczywistych względów w e-mediacji nie może mieć miejsca. Jak wskazuje Joseph W. Goodman w swoim artykule analizującym sposób działania portali świadczących usługi z zakresu ODR, wiele osób decyduje się na tradycyjne mediacje dlatego, że – w przeciwieństwie do procesu w sali sądowej – mogą podczas tego typu postępowania wyrażać emocje, co niekiedy działa jako swoiste katharsis13. Tymczasem mediacja online koncentruje się wyłącznie na istocie sporu, który ma zostać rozwiązany, z pominięciem elementów pozamerytorycznych, co może powodować gorsze samopoczucie uczestników postępowania i wpływać negatywnie na cały proces. Z drugiej jednak strony elektroniczne mediacje nie wiążą się z ładunkiem emocjonalnym w takim stopniu jak tradycyjne, co ma niewątpliwie pozytywny wpływ na złagodzenie przez strony ich stanowisk i zweryfikowanie postaw14.

Mediacja elektroniczna nie jest również tak dynamicznym procesem, jak mediacja tradycyjna. Strony dzieli niekiedy bardzo duża odległość geograficzna i pojawia się między nimi bariera psychologiczna. Ponieważ strony nie widzą siebie i nie słyszą, ich relacja ma z reguły charakter nietrwały, ograniczony do jednej transakcji i nierokujący jej kontynuowaniem. Strony nie są w stanie ocenić np. po samych tylko odpowiedziach mailowych, czy jedna z nich jest bardziej skłonna do ustępstw, czy też jest pewna swojego stanowiska. Brak interakcji personalnych utrudnia również mediatorowi kontrolowanie przebiegu procesu mediacyjnego. Nie jest on w stanie samą swoją postawą i charyzmą sprawić, by strony złagodziły stanowiska lub choćby zredukować poziom napięcia emocjonalnego. Warto przy tym zauważyć, że omawiany artykuł J. W. Goodmana powstał w 2003 r. Od tego czasu ogromny postęp technologiczny przyczynił się m.in. do rozpowszechnienia komunikacji za pomocą komunikatorów video, kamer internetowych czy też telefonów komórkowych z dostępem do Internetu. Użycie tych narzędzi w e-mediacjach może znacząco ograniczyć niedogodności związane z brakiem fizycznego kontaktu między uczestnikami tego typu postępowań. Warto również pamiętać, że anonimowość jest jedną z cech Internetu i osoby z niego korzystające chcą anonimowymi pozostać. Należy tym samym przyjąć, że dla części osób, które decydują się na rozwiązywanie sporu online, anonimowość tego procesu jest wręcz zaletą.

Wbrew pozorom, mediacja elektroniczna nie jest też dostępna dla wszystkich, wymaga bowiem stałego dostępu do Internetu. Taki stan rzeczy wyłącza z możliwości korzystania z mediacji online osoby, które mają ograniczony dostęp do sieci (np. płacą za czas połączenia, nie mają abonamentu), bądź też mają trudności w obsłudze komputera (np. osoby starsze, z dużą wadą wzroku, o lekkim stopniu upośledzenia umysłowego, etc.)15. Ponadto e-mediacja może być kosztowna. Analiza wysokości opłat, jakich żądają amerykańskie serwisy oferujące usługi mediacyjne online, wynosi zwykle od 100 do kilkuset dolarów. Takie kwoty są wciąż zbyt wysokie dla dużej ilości osób16.

E-mediacja w każdym sporze?

Zwolennicy mediacji online twierdzą, że praktycznie nie istnieje dziedzina, która byłaby wyłączona spoza jej zasięgu. Podobnie zresztą jak w przypadku tradycyjnej mediacji, gdzie ograniczenia prawne co do stosowania alternatywnych metod rozwiązywania sporów są sporadyczne i większość z nich może zostać rozstrzygnięta poza sądem17.

Nie da się jednak ukryć, że mediacja elektroniczna zawodzi całkowicie np. w sporach rodzinnych, zwłaszcza rozwodowych, w sytuacji, kiedy siły nie rozkładają się równomiernie pomiędzy stronami. Spór, w którym jedna lub obydwie strony są nastawione na walkę między sobą na zasadzie „kto ugra więcej”, nie kwalifikuje się bowiem do tradycyjnej procedury mediacyjnej, a tym bardziej do mediacji online18.

Autorka jest radcą prawnym, doktorantką prawa w Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych Komunikacji Elektronicznej Uniwersytetu Wrocławskiego