Dowód z czynności operacyjno-rozpoznawczych w postępowaniu karnym

Tagi:

30. owoc zatrutego dr_fmt1Prokuratorzy, mając na względzie zasadę legalizmu oraz zasadę trafnej reakcji karnej, dążą do wykorzystania wszelkich informacji zebranych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych, z kolei sądy niezwykle ostrożnie podchodzą do tego typu materiałów. Jakie są zasady dopuszczalności pozyskiwania informacji z czynności operacyjnych na użytek postępowania karnego, a następnie ich procesowego wykorzystania?

Pojęcie czynności operacyjno-rozpoznawczych nie zostało zdefiniowane w aktualnie obowiązujących przepisach. Nie zmienia tego nawet fakt, że kompetencję do prowadzenia takich czynności przewidziano w przepisach aż dziewięciu ustaw regulujących zadania 11 służb, tj. policji, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Wywiadu Wojskowego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Wywiadu Skarbowego, Żandarmerii Wojskowej, Służby Celnej oraz Biura Ochrony Rządu. W każdej z tych ustaw zamieszczono szereg możliwych czynności nakierowanych na realizację zadań właściwych danej służbie, nie sposób jednak doszukać się jakiejkolwiek systematyki w podziale kompetencji między nimi. Przykładowo, w wymienionych ustawach wymienia się odmienne przesłanki stosowania poszczególnych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Znacznie bardziej brzemienne w skutki są jednak różnice w zakresie katalogu przestępstw, w przypadku których dopuszcza się prowadzenie poszczególnych czynności – co powoduje praktyczne trudności związane z dopuszczalnością wykorzystania tak pozyskanych materiałów w postępowaniu karnym.

Pod pojęciem czynności operacyjno-rozpoznawczych należy generalnie rozumieć wyraźne określone w ustawie niejawne działania wyspecjalizowanych służb i organów państwowych, których celem jest: wykrywanie negatywnych zjawisk godzących w porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, identyfikacja grup i środowisk przestępczych, ustalanie źródeł dowodowych, zabezpieczanie środków dowodowych i przeprowadzanie dowodów podlegających wykorzystaniu w procesie karnym, pozyskiwanie podmiotów współpracujących z organami ścigania oraz ujawnianie okoliczności sprzyjających popełnianiu czynów nieakceptowanych społecznie. W takim ujęciu, czynnościami operacyjnymi będą: kontrola operacyjna (kontrolowanie treści korespondencji, kontrolowanie zawartości przesyłek, stosowanie środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie – w szczególności obrazu, treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych przy pomocy sieci telekomunikacyjnych), zakup kontrolowany, przesyłka niejawnie nadzorowana, wywiad, obserwacja, gra operacyjna, działalność tajnego agenta policji, inwigilacja i infiltracja środowiska przestępczego, rozpracowywanie operacyjne oraz wiele innych.

Standard konstytucyjny

Zgodnie z art. 47 Konstytucji RP, każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Wskazane prawo do prywatności należy rozumieć niezwykle szeroko – w szczególności dotyczy to najbardziej istotnej emanacji tego prawa, jakim jest autonomia informacyjna. W utrwalonym orzecznictwie TK autonomia informacyjna oznacza samodzielne decydowanie o ujawnianiu innym informacji dotyczących swojej osoby, jak również prawo do kontrolowania tych informacji, jeżeli znajdują się w dyspozycji innych podmiotów. Ponadto, w art. 51 ust. 1 i 2 Konstytucji RP wyraźnie wskazano, że nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawniania informacji dotyczących jego osoby, a władze publiczne nie mogą pozyskiwać, gromadzić i udostępniać informacji o obywatelach innych niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym.

Prawo do prywatności nie jest jednak prawem absolutnym. W myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Ustawodawca powinien zatem, w świetle wskazanej zasady proporcjonalności, wyważyć dwa sprzeczne interesy. Z jednej strony jest zobowiązany zapewnić ochronę przed przestępczością w celu zapewnienia bezpieczeństwa obywatelom, z drugiej – ma obowiązek szanować prawo do prywatności obywateli.

Perspektywa prokuratora

Ustawodawstwo każdego współczesnego państwa dopuszcza możliwość gromadzenia informacji przez wyspecjalizowane organy mające na celu ochronę porządku prawnego. Zasadniczo, informacje zebrane w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych wykorzystywane są na dwa sposoby. Po pierwsze, celem takich czynności jest zbieranie, przetwarzanie i gromadzenie informacji na potrzeby dokonywania dalszych ustaleń oraz prowadzenie niejawnych działań przez służby specjalne zobowiązane do realizacji zadań ustawowych. W takich przypadkach gromadzenie informacji następuje na wewnętrzny użytek danej służby. Po drugie, czynności operacyjne podejmowane są również w celu gromadzenia informacji, które mogą zostać wykorzystane w celu wszczęcia postępowania karnego lub w celu zgromadzenia dowodów na użytek postępowania karnego. W tym drugim przypadku kontrola nad pozyskiwaniem i wykorzystywaniem informacji zostaje w szerokim zakresie powierzona prokuratorowi lub sądowi.

W praktyce organów prowadzących czynności operacyjne, a ściślej kontrolę operacyjną (np. kontrolę treści rozmów telefonicznych, kontrolę komunikacji elektronicznej czy utrwalanie obrazu), wątpliwości budzi dopuszczalność dalszego prowadzenia legalnie zarządzonej kontroli, podczas której ujawnią się okoliczności dotyczące przestępstw nieujętych w postanowieniu sądu. Niewątpliwe, nie jest konieczne przerwanie takiej kontroli, ponieważ w toku jej trwania mogą zostać pozyskane informacje z zakresu spraw wskazanych w postanowieniu. Niezgodne z przepisami będzie jednak w takim przypadku zarówno uzyskanie zgody następczej w celu wykorzystania w procesie dowodu dotyczącego przestępstwa, co do którego kontrola nie może być zarządzona na podstawie k.p.k. lub ustaw przewidujących kontrolę operacyjną, jak również wydanie postanowienia sądu, gdy nie są spełnione inne przesłanki zarządzenia kontroli operacyjnej (np. gdy zarządzono kontrolę mimo że inne środki uzyskania informacji są skuteczne lub przydatne). W obu przypadkach bowiem doszłoby do zebrania informacji w sposób sprzeczny z przepisami, a zatem takich informacji nie można byłoby bezpośrednio wykorzystać jako dowodów. Z kolei, celem uzyskania takich informacji przez prokuratora jest wszczęcie postępowania in rem lub przeprowadzenie postępowania sprawdzającego.

W praktyce prokuratorskiej trudności powoduje ustalenie dopuszczalności pozyskania informacji w trybie czynności operacyjnych prowadzonych w stosunku do osób chronionych immunitetem (sędzia, prokurator, poseł, senator, dyplomata itp.), a także osób posiadających informacje, na które rozciąga się tajemnica zawodowa w rozumieniu art. 180 § 2 i 3 k.p.k. (adwokat, radca prawny, dziennikarz itp.). Należy stwierdzić, że w aktualnym stanie prawnym nie ma przeszkód, aby w toku czynności operacyjnych pozyskiwać od takich osób informacje, ponieważ celem tych czynności jest nie tylko wykrycie sprawców, ale również zebranie innych danych. Tym niemniej, warunkiem wykorzystania tak zgromadzonych informacji w procesie karnym jest uzyskanie zgody na pociągnięcie danych osób do odpowiedzialności karnej (art. 13 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 10 k.p.k. a contrario), względnie – uchylenie tajemnicy zawodowej wobec osób występujących w charakterze świadków lub ujawnienie dokumentów obejmujących treścią tajemnice prawnie chronione. W przepisach regulujących pozyskiwanie danych w toku czynności operacyjne nie znajduje zastosowania art. 226 k.p.k., natomiast należy wprost stosować ten przepis na etapie wykorzystania takich informacji na użytek procesu karnego.

30. łańcuch_Wojciewski_fmtKolejna problematyczna kwestia dotyczy zapisków i notatek. O ile w toku czynności operacyjnych dopuszczalne jest pozyskiwanie informacji od osobowych źródeł dowodowych (przypadkowych świadków, informatorów policji czy pracowników służb operacyjnych) oraz utrwalanie ich w formie notatek urzędowych lub zapisków służbowych, o tyle nie jest możliwe wykorzystanie przez prokuratora tych informacji na użytek postępowania karnego. Przepis art. 174 k.p.k. w sposób jednoznaczny zakazuje zastępować dowód z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadka treścią pism, zapisków lub notatek urzędowych. Niestety, w praktyce prokuratorskiej w szerokim zakresie do akt sądowych załączane są również notatki, w których organy zamieszczają własne informacje będące relacją naocznego świadka danego zdarzenia lub – co znacznie powszechniejsze – opisujące przebieg rozmowy informatora ze świadkiem zdarzenia (tzw. świadek ze słyszenia). Taka praktyka nie znajduje umocowania normatywnego, gdyż prokurator powinien bezpośrednio przesłuchać świadka, w formie protokołu, a następnie protokół z przesłuchania załączyć do akt sprawy.

Z punktu widzenia art. 51 ust. 1 Konstytucji należy uznać za niezgodną z przepisami także praktykę pozyskiwania informacji w toku czynności operacyjnych i późniejszego ich wykorzystania w celach innych niż postępowanie karne. Przykładowo, informacje te nie mogą zostać pozyskane na użytek postępowania cywilnego, wykroczeniowego, administracyjnego czy dyscyplinarnego.

Jak widać, wyjątkowy charakter przepisów o kontroli operacyjnej oraz zasada ultima ratio prawa karnego bardzo często stają na przeszkodzie ingerencji w prawa i wolności obywatelskie, wydawałoby się koniecznej na etapie postępowania prokuratorskiego. Jakie z kolei obowiązują granice i warunki dopuszczalności wykorzystania informacji z czynności operacyjno-rozpoznawczych w warunkach procesu karnego?

Perspektywa sędziego

Należy stwierdzić, że informacje uzyskane przez organy w toku kontroli operacyjnej, prowokacji oraz przesyłki niejawnie nadzorowanej mogą zostać uznane za dowód podlegający ujawnieniu na podstawie art. 393 § 1 k.p.k. tylko wtedy, jeżeli został on uzyskany i utrwalony w sposób zgodny z przepisami kodeksu i przewidzianym w nim wymogom właściwym dla różnych kategorii zagrożeń porządku prawnego, w związku z którymi czynności te są podejmowane. Z kolei, w przypadku czynności operacyjnych, w których brakuje wyraźnego odniesienia do stosowania art. 393 § 1 k.p.k., należy – w kontekście zasady z art. 7 k.p.k. o swobodzie oceny dowodów – rezultaty czynności operacyjnych traktować jako dowód możliwy do wykorzystania w procesie.

W praktyce sędziowie nie zawsze podejmują prawidłowe decyzje w przedmiocie niektórych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Przykładowo, niedopuszczalne jest, aby sąd kontrolujący decyzję prokuratorską w przypadku wydania decyzji o kontroli operacyjnej w trybie tzw. przypadku niecierpiącego zwłoki (art. 19 ust. 3 ustawy o Policji) wydał tzw. następczą zgodę, jeśli organ stosował kontrolę operacyjną z naruszeniem przesłanek zarządzania kontroli w wypadkach niecierpiących zwłoki. W praktyce dotyczy to w szczególności: przekroczenia przez prokuratora terminu do przeprowadzenia kontroli, naruszenia zasady subsydiarności do podejmowania czynności, braku zarządzenia właściwego komendanta policji, braku zgody na podejmowanie czynności przez prokuratora czy też braku wykazania, że zachodzi realne prawdopodobieństwo popełnienia przestępstwa. Nie można zatem uznać za dopuszczalne wykorzystanie przez sąd czynności z kontroli operacyjnej, jeżeli nie przestrzegano wszystkich wymogów, jakie nakłada art. 19 ustawy o Policji i niemal analogiczne przepisy zawarte w ustawach innych służb.

Wątpliwości w praktyce nadal jednak wywołuje sytuacja dotycząca dopuszczalności wykorzystania informacji pozyskanych w toku kontroli operacyjnej w zakresie popełnienia przestępstwa przez osobę inną niż osoba objęta postanowieniem o kontroli operacyjnej, a także wykorzystania informacji dotyczących katalogowych przestępstw innych niż wskazane w takim postanowieniu sądu. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. (I KZP 6/07) jednoznacznie przecież wskazał, że wykorzystanie takich informacji w procesie karnym jest dopuszczalne pod warunkiem uzyskania następczej zgody sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej, jednak praktyka nie zawsze zwraca się o taką zgodę. Prokurator powinien niezwłocznie skierować odpowiedni wniosek do sądu nie później niż w ciągu miesiąca od dnia otrzymania materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej i przekazanych mu przez organ policji, ale nie później niż w terminie dwóch miesięcy od dnia zakończenia takiej kontroli. Informacje uzyskane w toku kontroli operacyjnej na temat przestępstwa spoza dopuszczalnego katalogu, zgodnie z przepisami, powinny zostać komisyjnie zniszczone. Z uwagi na standard konstytucyjny nie mogą one służyć jako dowód, ani nawet być traktowane jako źródło informacji o dowodach lub o kierunkach poszukiwania dowodów na użytek postępowania karnego.

W odniesieniu do wykorzystania w procesie karnym dowodu z czynności operacyjno-rozpoznawczych należy podkreślić, że przepisy k.p.k. nie zawierają żadnej normy określającej zamknięty (enumeratywny) katalog takich dowodów. Dowodem może być zatem każda utrwalona informacja nie stanowiąca zakazu dowodowego, która pozwala dotrzeć do prawdy. W praktyce orzeczniczej pojawiają się natomiast wątpliwości, czy dopuszczalne jest wykorzystanie takich materiałów z czynności operacyjnych, które zostały pozyskane z naruszeniem norm obowiązującego prawa.

Z perspektywy nowego k.p.k.

W świetle braku kompleksowej regulacji dotyczącej problematyki zakresu pozyskiwania i wykorzystywania dowodów, na mocy przepisów proceduralnych uchwalonych 27 września 2013 r. (które wejdą w życie 1 lipca 2015 r.), ustawodawca wprowadził do k.p.k. art. 168a, zgodnie z którym niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. W odniesieniu do kontroli operacyjnej najczęściej będzie to dotyczyło czynu naruszenia miru domowego (art. 193 k.k.), przekroczenia uprawnień (art. 231 k.k.) lub też przestępstwa przeciwko wymiarowi sprawiedliwości (np. art. 235 k.k. lub art. 245 k.k.).

Przepis ten stanowi niezwykle wąską próbę adaptacji do polskiego prawa anglosaskiej doktryny zakazu wykorzystywania „owoców zatrutego drzewa”. Nie wyklucza on jednak możliwości dokonywania ustaleń w oparciu o dowód wykluczony z uwagi na to, że został on pozyskany z naruszeniem prawa. Nielegalnie pozyskany materiał dowodowy może bowiem stanowić źródło informacji prowadzących do pozyskania i wykorzystania dowodu w sposób zgodny z prawem. Przepisy k.p.k., jak też ustaw regulujących czynności operacyjne, nie przewidują bowiem zakazu wykorzystania pośredniego dowodów, jeśli dowód pierwotny uzyskano nielegalnie. Brak w ustawie pełnego zakazu korzystania z owoców z zatrutego drzewa, w kontekście szeroko definiowanego prawa do prywatności, budzi jednak wątpliwości konstytucyjne.

Należy zauważyć, że w warunkach nowego, kontradyktoryjnego modelu postępowania karnego, znaczenie czynności operacyjnych znacząco wzrośnie – z uwagi na w pełni świadome ograniczenie zadań organów postępowania przygotowawczego. Przykładowo, zgodnie ze znowelizowanym art. 297 § 1 pkt 5 k.p.k., organy te nie będą zobowiązane do zbierania, zabezpieczania i w niezbędnym zakresie utrwalania dowodów dla sądu, lecz będą gromadziły te informacje w zakresie niezbędnym do stwierdzenia zasadności wniesienia aktu oskarżenia albo innego zakończenia postępowania, jak również do przedstawienia wniosku o dopuszczenie tych dowodów i przeprowadzenie ich przed sądem.

Konieczność kompleksowej  regulacji

Wreszcie, krytycznie należy odnieść się do incydentalnie występującej praktyki organów prowadzących postępowanie karne, polegającej na prowadzeniu czynności operacyjnych po wszczęciu postępowania karnego. W żadnej bowiem mierze czynności operacyjne nie mogą stanowić alternatywy dla czynności procesowych. Czynności operacyjne cechuje znacząco niższy stopień kontroli ze strony sądu, jak też prokuratora. Wypada zatem przyjąć regułę, zgodnie z którą dopuszczalne jest stosowanie tych czynności w toku trwającego postępowania karnego tylko wówczas, gdy spełnione są równocześnie następujące warunki: bezpośrednie powiązanie czynności operacyjnej z przedmiotem postępowania karnego, brak możliwości uzyskania informacji na podstawie przepisów k.p.k., a także pozyskiwanie materiału dowodowego, który zgodnie z przepisami będzie można wykorzystać w procesie karnym.

W tym kontekście aktualnym pozostaje postulat do ustawodawcy odnośnie konieczności stworzenia i przyjęcia ustawy kompleksowo regulującej problematykę czynności operacyjno-rozpoznawczych, z zapisami zgodnymi ze standardem konstytucyjnym i konwencyjnym.